Para a Revista Acadêmica IBRADIM

1. Introdução

As contratações de produtos e serviços “por assinatura”, ou sob demanda, vêm ganhando força e volume em diversas indústrias.

Exemplos disso podem ser vistos no streaming de conteúdo, onde plataformas de vídeo ou música oferecem acesso a determinada biblioteca de filmes, séries, músicas e outros conteúdos através de assinaturas mensais. Também, empresas de software fornecem acesso a programas e aplicativos por meio de licenças de assinatura, garantindo atualizações e suporte contínuo durante o período da assinatura.

Além disso, o modelo de negócios por assinatura tem sido aplicado também a produtos físicos, como roupas, equipamentos eletrônicos e outros bens de consumo.

No setor de serviços, entre outros, podemos citar as academias de ginástica que têm oferecido aos seus membros acesso às suas diversas filiais, ou mesmo à uma variedade de academias reunidas por determinada plataforma digital, mediante pagamento de uma taxa periódica.

Com o avanço da tecnologia e a mudança nos hábitos de consumo, especialmente impulsionados pela pandemia do coronavírus, temos visto as contratações por assinatura crescer em  e é esperado que continuem a se expandir para novos setores.

Em torno desse conceito de negócio, no setor imobiliário, também houve uma evolução significativa através da moradia por assinatura, criando-se regras e meios mais simples para a divulgação do imóvel, acessibilidade e formalização de contrato pelos moradores, flexibilidade das condições usuais da locação, inclusive, com pagamento pelos moradores de uma taxa periódica para obter acesso contínuo e uso de produtos ou serviços, sem a necessidade de realizar uma compra definitiva.

A popularidade crescente desse modelo de negócio “por assinatura” deve-se à sua flexibilidade e conveniência oferecida, que, viabilizando que o morador desfrute de uma variedade de produtos e serviços sem o compromisso de uma contratação tradicional, deixando ao provedor de moradia por assinatura o ônus pelo pagamento aos fornecedores e por resolver eventuais problemas dos produtos ou dos serviços.

Os contratos de locações por assinatura ou de moradia por assinatura, proporcionam aos moradores acesso a imóveis por períodos variáveis e flexíveis (sem a necessidade se comprometerem por longos prazos, por exemplo), com a inclusão de serviços domésticos, que usualmente são contratados ou arcados diretamente pelos próprios moradores, tais como: utensílios de cozinha, eletrodomésticos, mobília, roupas de cama, contas de fornecimento de água, energia, gás, tv a cabo, internet e outros.

Na moradia por assinatura, conforme o provedor desses serviços, os moradores têm tido acesso, inclusive, à possibilidade de troca de imóvel dentro de uma mesma rede de locação. Usualmente trata-se de imóveis reformados e equipados. Os contratos têm dispensado a necessidade de fiador e comprovação de renda. Além disso, a locação já inclui valores de condomínio, IPTU, luz, gás, internet e outras facilidades que o morador possa desejar e estejam à disposição ao imóvel específico, havendo, inclusive, operadoras que incluem tudo no valor do aluguel, pago pelo morador em cobrança única[1].

Esse modelo oferece vantagens a proprietários e investidores, proporcionando uma fonte de receita recorrente, uma base de moradores sólida, ampliada e fidelizada, uma vez que oferece aos moradores a comodidade e uma maneira mais acessível e adaptável de usufruir de diversos produtos e serviços no imóvel alugado, e a capacidade de gerenciar o fluxo de ocupação de forma mais dinâmica e, ao mesmo tempo, com maior constância, ao diminuir o tempo de vacância das unidades locadas.

2. Evolução Recente de Locações Por Assinatura No Brasil

O mercado imobiliário brasileiro, já há alguns anos, vem construindo opções de contratações de locações de imóveis mais flexíveis, que podem ser considerados como “por assinatura” ou “por demanda”. Esse movimento se iniciou principalmente nas locações de espaços flexíveis destinados a escritórios em que, empresas especializadas oferecem a locação desses espaços devidamente equipados e em pleno funcionamento, atualmente conhecidos como “coworking”, um termo em inglês que não possui uma tradução direta para o português, mas que carrega a ideia de trabalho em conjunto ou compartilhado.

Essa abordagem no mercado imobiliário permitiu que profissionais e empresas tivessem acesso a espaços de trabalho em formatos mais adaptáveis e adequados às suas necessidades. Os ambientes de coworking oferecem flexibilidade de locação, permitindo que seus usuários utilizem escritórios ou salas, por períodos mais curtos, sem a rigidez dos contratos tradicionais de longo prazo.

No formato de coworking, hoje temos uma ampla variedade de produtos e serviços disponíveis, oferecendo opções flexíveis e adaptáveis às necessidades dos usuários. Essas opções abrangem desde a locação de espaços específicos e determinados, que são geralmente parte de uma unidade imobiliária maior, mobiliados e com infraestrutura básica, até o direito de utilização de espaços definidos equipados com toda a infraestrutura necessária ao usuário, com ou sem uma localização fixa.

Mais recentemente, vimos a proliferação das locações de imóveis ou parte deles, por curtíssima temporada, por intermédio de plataformas digitais. Essas em primeiro momento enfrentaram verdadeira grita por parte de condomínios de uso exclusivamente residencial, em diferentes localidades e estados brasileiros, em busca da preservação, principalmente do sossego e da segurança dos demais condôminos de tais condomínios.

Essa modalidade de locação de imóveis por curtíssimas temporadas, vem passando por verdadeira delineação com participação das partes e entes envolvidos, sob o escrutínio do Poder Judiciário, que vem designando essas locações como “hospedagem atípica”, dado o seu caráter mais rudimentar do que a prestação dos serviços de hospedagem por agentes de hospedagem tradicionais.

João Matos Antunes Varela (2000) assevera que:

[…] o preceito básico que continua a servir de trave-mestra da teoria dos contratos é o da liberdade contratual. A liberdade contratual consiste na faculdade que as partes têm, dentro dos limites da lei, de fixar, de acordo com a sua vontade, o conteúdo dos contratos que realizarem, celebrar contratos diferentes dos prescritos no Código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver. [2]

Nesse contexto, a mescla de diferentes fornecimentos por parte do proprietário do imóvel, levou o mercado a construir soluções que vão além da definição clássica de locação de coisas trazida pelo art. 565, do Código Civil Brasileiro[3] (Lei Federal nº 10.406/2002), em que “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”. A relação contratual passou a abranger uma variedade de fornecimentos com diferentes naturezas jurídicas, como bens imóveis, móveis e serviços, gerando diferentes questionamentos e consequências jurídicas, inclusive sob aspectos tributários.

Todo esse desenvolvimento fático vem acontecendo, também, no contexto da publicação e vigência da Lei Federal nº 13.874/2019, mais comumente conhecida como Lei da Liberdade Econômica. Essa lei veio instrumentalizar especialmente o princípio da livre iniciativa, preconizado pela Constituição Federal, em seu art. 170 caput e parágrafo único[4], estabelecendo, de forma clara, princípios de direito para as áreas de negócios que já eram presentes de forma esparsa em nosso ordenamento jurídico, a saber: a garantia à liberdade no exercício de atividades econômicas; a boa-fé do particular perante o poder público; a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado.

Nessa esteira, a Lei da Liberdade Econômica alterou dispositivos do Código Civil Brasileiro, enfatizou alguns aspectos na esfera contratual, de fundamental importância à perenidade e continuidade da atividade econômica nacional, como o desenvolvimento de atividade econômica de baixo risco, valendo-se de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais.

Essa liberdade é acompanhada de limites ou parâmetros, também mencionados pela Lei de Liberdade Econômica, que lista, nominalmente: normas de proteção ao meio ambiente, de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; restrições advindas de contrato, regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como decorrentes de normas de direito real, incluindo as de direito de vizinhança; e a legislação trabalhista[5].

É de se notar que algumas dessas limitações são especialmente sensíveis ao mercado imobiliário, especialmente ao tratar da proteção ao meio ambiente, à perturbação do sossego, normas condominiais, direitos reais e direitos de vizinhança. Veremos mais adiante que algumas dessas restrições têm sido utilizadas para fundamentar as decisões judiciais dentro do contexto de locações por curtíssimas temporadas.

É fato que a pandemia do coronavírus impulsionou nuances comportamentais que têm afetado diretamente as locações de imóveis. O mercado tem entendido o momento atual como oportuno para o desenvolvimento de modelos contratuais mais sofisticados, alternativos às locações residenciais ou por temporada tradicionais.

A maior autonomia para definição do local em que os colaboradores das empresas, em geral, desenvolverão suas atividades, tem levado as pessoas a buscarem soluções de moradia mais adequadas a suas novas rotinas de trabalho, alinhadas com suas prioridades, notadamente: facilidades na utilização do imóvel para sua moradia, flexibilidade de prazos e de endereços dos imóveis locados.

Com isso, novas maneiras ou modalidades de relações jurídicas têm se formado entre proprietários de imóveis e seus usuários, de modo a atender essa demanda crescente de soluções adequadas de moradia, que abrangem tanto o espaço (imóvel ou parte dele) cedido, como determinados fornecimentos relacionados diretamente à moradia do morador naquele imóvel e mesmo a possibilidade de flexibilização do imóvel ocupado por determinado morador.

Nesse ponto, não podemos deixar de mencionar a liberdade expressamente reconhecida pelo Código Civil Brasileiro de as partes estipularem contratos atípicos[6], isto é, contratos que, nas palavras de Silvio Rodrigues (2000), “a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos, se lícitos, em virtude da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana impostos pela necessidade do comércio jurídico”.[7]

Maria Helena Diniz (2005) ressalta a possibilidade de criação de novos contratos, não previstos expressamente no ordenamento jurídico, nas seguintes palavras:

Os contratos inominados ou atípicos afastam-se dos modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante. Porém são permitidos juridicamente, desde que não contrariem a Lei e os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade e a doutrina do numerus apertus, em que se desenvolvem as relações contratuais. Os particulares poderão criar figuras que necessitem no mundo jurídico.[8]

3. Elementos da Moradia Por Assinatura

[…] Que é, então, residência? É o lugar de morada normal, o local em que a pessoa estabelece uma habitação. Fazendo distinção que auxilia a compreender, Ruggiero instituiu uma gradação, morada, residência, domicílio. Aproveitando em parte seu raciocínio, vemos na residência a morada de quem chega e fica; não é pousada eventual de quem se abriga em um lugar para partir de novo. O que aluga uma casa em uma zona de praia, para passar o verão, tem ali a morada, mas não tem residência. Esta pressupõe estabilidade, que pode ser maior ou menor. Estabilidade relativa. [grifos nossos][9]

Caio Mário da Silva Pereira (2017), ensina claramente que a morada, a residência e o domicílio se distinguem, especialmente, por seu grau de estabilidade, sendo, da menos estável para a mais estável a seguinte ordem: morada, residência e domicílio.

Logo, contratos de moradia por assinatura, primeiramente se distinguem de locações residenciais, estas regidas pela Lei de Locações, posto que a moradia, na concepção de Caio Mário da Silva Pereira (2017), não conta com a mesma estabilidade da residência, logo se tratando de espécie de ocupação de imóvel igualmente menos estável.

Outra distinção necessária quanto à moradia por assinatura é que também não deve ser entendida como meio de hospedagem, regido e definido pela Lei Federal nº 11.771/2008 (a Política Nacional de Turismo), e seu decreto regulamentador, o Decreto Federal nº 7.381/2010, mesmo que tenham certas características semelhantes.

Já a Política Nacional de Turismo disciplina que, considera-se turismo as atividades realizadas por pessoas físicas durante viagens e estadas em lugares diferentes do seu entorno habitual, por um período inferior a 1 (um) ano, com finalidade de lazer, negócios ou outras, dentro do contexto de viagens e estadas que gerarem movimentação econômica, trabalho, emprego, renda e receitas públicas, constituindo-se instrumento de desenvolvimento econômico e social, promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade[10]. Nota-se que o turismo engloba uma ampla gama de atividades comuns a diversos outros setores da economia, sem, contudo, os abranger.

Vemos que as atividades de turismo não se definem pelas atividades em si, mas sim um conjunto de fatores em que se inserem, definidos pela Política Nacional de Turismo, formando verdadeiro vértice de pirâmide, definidor de sua abrangência, de modo que as atividades nele contidas, estas sim, podem ser entendidas como de turismo.

Nessa linha, o parágrafo único do art. 2º da Política Nacional de Turismo estabelece que as viagens e estadas, para que sejam consideradas turísticas, devem gerar movimentação econômica, trabalho, emprego, renda e receitas públicas, constituindo instrumento de desenvolvimento econômico e social, promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade.

Assim, temos três principais pilares que devem estar presentes para a caracterização de determinada atividade, como uma atividade turística, sujeita à Política Nacional de Turismo, que são: constituir instrumento de desenvolvimento econômico e social, promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade.

Dentro dessa delimitação de abrangência, os pilares mais definidores são a promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade, já que desenvolvimento econômico e social está presente em praticamente todas as atividades comerciais ou econômicas lícitas.

É de se concluir, nesse ponto, que o enquadramento de determinada atividade como sendo de turismo, depende da verificação de promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade, nos próprios termos do parágrafo único, do art. 2º, da Política Nacional de Turismo.

• Desmistificando a Utilização de Meios Digitais e Tecnológicos nos Contratos de Moradia por Assinatura

Os contratos de moradia por assinatura têm se tornado cada vez mais comuns, estabelecidos entre provedores e moradores, e frequentemente ocorrem de maneira totalmente digital. Isso significa que tais contratos são firmados por meio de plataformas digitais, seja por aplicativos em dispositivos móveis ou por interfaces acessadas por computador, utilizando a conectividade da internet.

É importante ressaltar que o uso de plataformas digitais pela internet para a disponibilização, oferta e aceitação válida das condições nos contratos imobiliários não constitui, em si, elemento essencial caracterizador dos contratos. Pelo contrário, essas são apenas novas modalidades que a evolução tecnológica possibilitou para a formalização desses acordos.

Nesse sentido, foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao mencionar que:

3. A disponibilização de espaços ociosos para uso de terceiros, seja de um imóvel inteiro ou de um único cômodo, pode ocorrer das mais variadas formas: por meio de plataformas digitais, por intermédio de imobiliárias, por simples panfletos afixados nas portarias dos edifícios, anúncios em classificados etc.[11]
4. A forma por meio da qual determinado imóvel é disponibilizado para uso de terceiros não é o fator decisivo para que tal atividade seja enquadrada em um ou outro regramento legal. […] [grifos nossos]

Dessa forma, o meio através do qual o contrato é celebrado, seja o formato tradicional em papel ou o eletrônico, seja em simples “Portable Document Format – PDF” (que de modo simples é a cópia legível de um documento) ou outras formas envolvendo registros eletrônicos, utilização de tokens, códigos HASH, biometria, ou outros, não modifica intrinsecamente sua natureza jurídica nem as normas legais às quais o seu conteúdo, ou seja, o próprio contrato, está sujeito.

No entanto, é essencial que a mídia ou plataforma escolhida pelas partes para a formalização de seus contratos seja legalmente reconhecida como apta para o registro e expressão das suas intenções e vontades, da mesma forma que ocorre com os meios convencionais, como o uso físico de papel e assinatura.

A Medida Provisória 2.200-2, datada de 24 de agosto de 2001, admite que declarações constantes dos documentos em forma eletrônica sejam produzidas com a utilização de formas que possibilitem a comprovação da autoria e integridade dos documentos, inclusive por certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.

Buscando garantir a autenticidade, a integridade e a validade legal de documentos confeccionados eletronicamente, a Medida Provisória 2.200-2, estabeleceu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), conferindo presunção de verdade em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei Federal nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 – Código Civil, ao qual corresponde o art. 219, do Código Civil Brasileiro de 2002.

Frise-se que o ordenamento Brasileiro admite basicamente dois tipos de assinaturas por meios eletrônicos, a assinatura eletrônica e a digital.

A assinatura eletrônica é um termo mais abrangente, que engloba qualquer tipo de marca, símbolo, caractere ou processo eletrônico utilizado para indicar o consentimento ou a autoria de um documento eletrônico (pode variar desde uma simples digitação do nome até métodos mais avançados, como assinaturas manuscritas digitalizadas).

No entanto, a validade e a autenticidade das assinaturas eletrônicas dependem da capacidade de comprovar a autenticidade do signatário e da integridade do documento, bem como da confiabilidade do método utilizado (senhas, biometria, geolocalização, token…), pouco importante, de fato, a marca símbolo ou caractere.

Já a assinatura digital, é tipo específico de assinatura eletrônica que utiliza criptografia específica (ICP-Brasil) para estabelecer a autenticidade e a integridade do documento eletrônico.

Ela envolve a criação de um par de chaves criptográficas (chave privada e chave pública) associadas ao signatário. A chave privada é usada para assinar digitalmente o documento, enquanto a chave pública é usada para verificar a assinatura. Através do uso de certificados digitais emitidos por autoridades certificadoras reconhecidas, a assinatura digital assegura alto grau de confiança e segurança jurídica, sendo considerada legalmente equivalente à assinatura manuscrita e, em muitos contextos, como se reconhecida em cartório.

A principal diferença entre as assinaturas eletrônica e digital no Brasil reside na segurança, validade e aceitação legal de cada uma. A assinatura digital é um tipo específico de assinatura eletrônica que utiliza criptografia e certificados digitais, a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), para atestar a autenticidade e a integridade do documento, conferindo-lhe uma maior certeza jurídica em comparação com formas mais simples de assinaturas eletrônicas.

Dessa maneira, ao celebrar contratos por meios digitais, é fundamental definir o nível de segurança que se espera ou necessita alcançar por aquele contrato, sendo que as assinaturas digitais, introduzidas por meio da Medida Provisória 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a infraestrutura ICP-Brasil, é certamente o meio mais seguro atualmente disponível e vem ganhando mais e mais relevância e utilização em diferentes situações.

Usualmente, a formalização dos contratos de moradia por assinatura diretamente nas plataformas digitais, tem se valido de assinaturas eletrônicas, sem o uso da infraestrutura ICP-Brasil, até por uma questão de custos envolvidos e a falta de maior pulverização no uso de assinaturas digitais pelos moradores.

Ainda assim, é inegável que o avanço e uso das tecnologias atuais tem aumentado exponencialmente a eficiência, difusão e penetração dos meios de comunicação, pelos quais os imóveis são levados a mercado, seja para locação, seja para venda ou oferecimento para qualquer outro negócio jurídico.

Logo, é inafastável a necessidade de adequação dos bens oferecidos em larga escala com o uso de plataformas digitais e meios tecnológicos, ao atendimento de seus usuários, de forma segura e pacífica, a todos os envolvidos. Essa adequação, idealmente, deve iniciar na concepção do produto ou empreendimento a ser oferecido, indo até as facilidades que serão oferecidas aos moradores e a experiência que será proporcionada.

A utilização indiscriminada de plataformas digitais para divulgação e oferecimento de determinados produtos pode ser desastrosa levando a uma exposição excessiva de determinado produto ou, simplesmente, não gerar nenhum resultado.

Nesse ponto, é de se concluir que, embora amplamente alavancada pelo uso de plataformas digitais e meios eletrônicos de contratação, nos contratos de moradia por assinatura essa utilização, em si, não é determinante para sua caracterização, admitindo, em tese, o tradicional contrato assinado em papel. Contudo, o alavancamento proporcionado pelos meios digitais se mostra fundamental à viabilidade econômica dessa nova modalidade contratual que é a moradia por assinatura, da maneira que vem sendo praticada.

• Contrato Atípico Misto de Locação de Imóvel Para Fins de Moradia e Outras Avenças

O elemento contratual pivotante na moradia por assinatura no mercado brasileiro, é, sem sombra de dúvida, o contrato de locação em si, cujas linhas gerais de definição vêm do Código Civil Brasileiro e, no caso de locação de imóvel urbanos residenciais, é especificamente regulado, tipificado, pela Lei das Locações de Imóveis Urbanos, também conhecida como Lei de Locações ou do Inquilinato (Lei Federal nº 8.245/1991).

O Código Civil Brasileiro traz no art. 656 as linhas gerais das locações de coisas (bens), em geral, nos seguintes termos:

Art. 656. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. [grifos nossos].

Objetivamente, do Código Civil Brasileiro, temos os seguintes elementos formadores do contrato de locação de imóvel: (i) partes; (ii) bem a ser cedido, uma coisa infungível, no caso um imóvel, ou parte dele; (iii) a cessão de uma parte a outra do uso e gozo do bem, o imóvel; e (iv) retribuição pela cessão do uso e gozo do imóvel, o aluguel.

O art. 2.036 do Código Civil Brasileiro[12], estabelece que a locação de prédio urbano é regida por lei especial, validando, assim, o regime da Lei de Locações, que em seu art. 1º, parágrafo único[13], traz as seguintes exceções, de um modo geral, as locações de imóveis públicos; vagas de garagem; espaços publicitários; apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, isto é, aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; e o arrendamento mercantil. Todas essas modalidades permanecem sob o regime do Código Civil Brasileiro e leis especiais.

Contudo, a moradia por assinatura traz elementos que não se enquadram na locação residencial típica, nos moldes da Lei de Locações, pois é menos estável que a residência e traz elementos não usuais, que necessitam ser corretamente compreendidos, para uma análise apropriada.

Ora, a moradia, como dito anteriormente, não goza da mesma estabilidade que a residência, que por sua vez, não goza da mesma estabilidade que o domicílio. Adicionalmente, nas contratações de moradia por assinatura, uma série de facilidades é oferecida ao morador, justamente em decorrência dessa menor estabilidade, que demanda maior praticidade e flexibilidade contratual.

Desta maneira, ao reunir outros contratos, tais como a contratação de outras facilidades, que vão além da locação residencial típica, mesmo que por temporada, a moradia por assinatura acaba por configurar contrato específico distinto, ainda que carregue em si elementos de contrato de locação residencial ou, a depender do prazo que seja celebrado, da locação por temporada, tipificadas na Lei de Locações.

Ressaltamos, nas palavras de Caio Mario da Silva Pereira (2003) que:

A partir de uns e outros, diz-se misto o contrato que alia tipicidade e atipicidade, ou seja, aquele em que as partes imiscuem em uma espécie regularmente dogmatizada criados por sua própria imaginação, desfigurando-a em relação ao modelo original. [14]

Álvaro Villaça Azevedo (2019) vai além ao dizer: “Entendo, todavia, que os contratos que se formam de elementos de vários contratos típicos não são típicos, mas atípicos mistos como adiante demonstrarei.”[15]. Mais adiante, na mesma obra, ele assevera, ainda que:

[…] o somatório de dois ou mais contratos completos, em que circunstâncias sejam, não possibilita a consideração de cada avença como típica; isso porque as prestações desses contratos mesclam-se em um todo, sem possibilidade de separação. Todas as obrigações assumidas formam um só contrato, misto, ensejando sua rescisão, por exemplo, o descumprimento culposo de qualquer delas.

Cumpre, nesse passo, diferenciar os contratos atípicos mistos dos contratos coligados.[16]

Assim, vemos a moradia por assinatura valer-se de elementos da locação de imóveis urbanos, que isoladamente é contrato típico, porém com a adição dos demais elementos da moradia por assinatura, conjuntamente criadas pela imaginação de seus provedores frente à demanda de seus moradores, o que torna a moradia por assinatura uma modalidade contratual própria e distinta, que também pode ser entendida como um contrato atípico misto, pois traz uma combinação de contratos distintos entre si, eventualmente tipificados, em um só contrato singular, inovador, diferente dos demais tipos contratuais que o formaram.

Neste ponto, José Pacheco (1993), já ensinou que:

Hoje em dia, longe estamos do classicismo contratual, que muito embalde, procuram reviver. Querer mantê-las intactas é ficar inerme e, depois boquiaberto coma a transformação inevitável.

O melhor seria compreender os tempos novos e não falar sempre em “contrato de locação” para todos os casos de uso remunerado e prédio. Enquanto a tendência for para a destinação, o intérprete deve distinguir.[17]

Já em 1993, José Pacheco lecionava sobre situações contratuais que extrapolavam os limites tipificados pela então recém-criada Lei de Locações!

• Taxa de Reserva e Contrato Preliminar

Nas contratações via internet verifica-se  a grande simplicidade, facilidade e velocidade com que elas podem se concretizar ou não.

Assim, é prática consolidada nos ambientes de mercado via internet do preenchimento de cadastros, com qualificação das partes, informações e aceitação de condições e detalhamentos da operação pretendida, o que podem ser entendidos como a celebração de um contrato preliminar à locação, com a cobrança, por parte do locador ou fornecedor, de uma taxa de sinal, muitas vezes não reembolsável, mas passível de abatimento do valor da retribuição a ser paga pelo locatário, pela locação. O mesmo ocorre em contratos de moradia por assinatura.

O contrato preliminar é previsto e definido no Código Civil Brasileiro, nos arts. 462 e seguintes, como sendo aquele que contém todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, o contrato definitivo, exceto quanto à forma, pois ainda não é o contrato definitivo.

Celebrado e cumprido o contrato preliminar, seu objeto é a celebração do contrato definitivo, assim desde que dele não conste cláusula de arrependimento ou alguma condicionante do negócio, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do contrato definitivo.

Arnaldo Rizzardo (2011) ao lecionar sobre contratos preliminares ensina:

É comum esta forma de emitir a vontade, para ter efeito jurídico. Tem-se a promessa de contratar um seguro, de adquirir um bem, de se efetuar uma doação, de se alugar um imóvel, de se arrendar uma área de terras, de se efetuar um empréstimo, de se prestar uma garantia, ou outro fato, enfim, de se concluir um negócio num prazo estabelecido. [grifos nossos] [18]

Ora um contrato preliminar nada mais é do que um contrato, e mais um a ser considerado, no plexo contratual da moradia por assinatura, pois se inicia com a reserva que contém todos os elementos essenciais da locação, a saber, prazo, imóvel, contrapartida (aluguel), encargos, facilidades a serem disponibilizadas ao morador; além da disponibilização do espaço, condições de rescisão, multas e todos os demais detalhes essenciais ao contrato.

Já a taxa muitas vezes cobrada na formalização da reserva e, por conseguinte, celebração do contrato preliminar pode ser entendida como sinal ou arras, nos termos do Código Civil Brasileiro[19].

Essa taxa (sinal) será retida por quem a recebeu, caso a parte que a pagou não cumpra o contrato preliminar ao deixar de alugar o imóvel para sua moradia, em violação contratual, com o consequente desfazimento do contrato.

Se, por outro lado, o descumprimento do contrato for de quem recebeu o sinal, a rigor, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir a devolução do sinal mais o equivalente (ou seja, devolução em dobro), com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

Evidente que, tratando-se de direito disponível, as partes podem pactuar o regramento sobre essa taxa em caso de descumprimento contratual.

A taxa de reserva, ou sinal, tem sentido confirmatório de acordo final ou indenizatório, caso seja pactuado o direito de arrependimento de qualquer das partes. Contudo, se o sinal for dado em caráter indenizatório, ocorrendo o arrependimento de uma das partes, não haverá direito a indenização suplementar, ressalvadas as hipóteses de aplicabilidade, de legislação específica, tal como, se configurada relação de consumo, da Lei Federal nº 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor.

A consequência pelo descumprimento contratual, leva à perda dessa quantia como indenização pelos prejuízos causados pelo descumprimento ou inexecução contratual.

Tal cobrança tem caráter de pacto acessório à reserva e pode ser entendida como correta e justificável, desde que observados os princípios e normas contratuais estabelecidas, especialmente, pelo Código Civil Brasileiro. Álvaro Villaça Azevedo (2004) assevera que:

As partes não podem estar totalmente livres, pois em busca de seus interesses, chegam, na maioria dos casos, a abusos, que, muitas vezes acobertam-se sob o manto da lei que, por ser muito genérica e muito liberal, termina por não ter meios para coibi-los. [20]

Ao longo da construção da moradia por assinatura, que diga-se de passagem, segue ativa a pleno vapor, já se observam diferentes situações, inclusive de provedores de moradia por assinatura que foram alvos de ações civis públicas, movidas por órgãos dos Ministérios Públicos estaduais, dada a ausência de clareza contratual, acarretando o entendimento de que determinadas cobranças que vinham sendo praticadas seriam abusivas, por isso, indevidas.

Desta feita, é fundamental que os contratos de moradia por assinatura sejam claríssimos garantindo que as partes tenham segurança e pleno entendimento sobre seus direitos e obrigações recíprocas, notadamente o quanto será cobrado e pago por exatamente o que.

Assim, pode-se entender o formulário preenchido e assinado digital ou eletronicamente pelas partes na moradia por assinatura, como um contrato preliminar, mediante o pagamento da taxa de reserva, que nada mais é do que um sinal, sujeito às condições contratuais específicas, que podem incluir o seu posterior abatimento do valor da contrapartida (aluguel), a ser pago pelo morador ao operador da moradia por assinatura.

• Flexibilidade do Imóvel

Ora, dada a maior instabilidade da moradia, frente à residência, nada mais natural que os contratos de moradia por assinatura tenham como condição – nada usual em contratos de locação residencial, a mudança de imóvel, isto é, que dentro do período contratual o morador tenha a opção de trocar de imóvel, sem caracterizar violação contratual, com aplicação de multas ou penalidades, respeitadas as premissas e condições previamente estabelecidas no próprio contrato de moradia por assinatura.

Vale lembrar que na locação definida pelo Código Civil Brasileiro, no já mencionado art. 565, estabelece que “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição” [grifos nossos]. Logo a coisa dada em locação, conforme definição de nosso ordenamento, é de natureza infungível.

Assim, diferentemente de contratos de locação, é comum que provedores de moradia por assinatura, disponibilizem uma rede de imóveis oferecida ao morador, que pode mudar de um imóvel para outro, durante o prazo contratado. Essa característica se assemelha a contratos de coworking, em que seus usuários têm a disponibilidade utilização de diferentes imóveis em diferentes locais e cidades.

Claramente que essa transferência deve observar os critérios do contrato específico, que deverão incluir, a disponibilidade / vacância, do novo imóvel, para onde o morador pretenda se mudar, eventuais ajustes de valores, adequação dos encargos da locação, bem como a disponibilidade dos serviços de moradia específicos prestados pelo provedor de moradia por assinatura em um e em outro imóveis.

4. Conclusão

Em suma, a análise sobre os elementos fáticos e contratuais, bem como os aspectos jurídicos da moradia por assinatura, revela um cenário dinâmico e inovador no âmbito do direito imobiliário. Novos desafios e oportunidades surgem para viabilização do atendimento às necessidades de usuários de imóveis que têm demanda por usos menos estáveis do que o modelo tradicional de locação, seja do Código Civil Brasileiro, seja da Lei de Locações, evidenciando a incompatibilidade com a regulamentação já posta, surgindo a necessidade de um olhar a essas relações contratuais de forma adaptada, auferindo à moradia por assinatura caráter de contrato atípico.

A moradia por assinatura, ao trazer consigo características únicas que se diferenciam do aluguel tradicional, demanda uma abordagem jurídica que equilibre a flexibilidade e conveniência proporcionadas aos moradores com a necessidade de assegurar a estabilidade e segurança dos direitos dos mesmos. Os tribunais, nesse sentido, terão um papel crucial em moldar as diretrizes e princípios que regerão essas novas formas de contratação habitacional.

É evidente que a dinâmica da moradia por assinatura continuará a evoluir à medida que tecnologias avançadas, modelos de negócios inovadores e mudanças sociais continuem a influenciar esse setor e trazer novas demandas. Assim, a comunidade jurídica, os legisladores e os participantes do mercado imobiliário devem se manter atentos, colaborando de forma contínua para desenvolver um arcabouço jurídico que proteja tanto os interesses dos provedores quanto os direitos dos moradores, garantindo assim um equilíbrio justo e sustentável nesse campo em constante transformação.

[1] UOL, disponível em 10/08/2023: https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/07/28/moradia-por-assinatura-como-funciona.htm?cmpid=copiaecola

[2] VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10 ed. v. 1. Coimbra: Almedina, 2000, p. 230-232.

[3] Código Civil Brasileiro: Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição. [grifos nossos]

[4] Constituição Federal: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [suprimido] II – propriedade privada; III – função social da propriedade; [suprimido] V – defesa do consumidor; [suprimido] [grifos nossos]

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. [grifos nossos]

[5] Lei Federal nº 13.874/2019: Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: I – desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica; II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas: a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público; b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e c) a legislação trabalhista; [grifos nossos]

[6] Código Civil Brasileiro: Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.

[7] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 3, p. 34.

[8] DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. In: Curso de Direito Civil. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. VI, p. 100.

[9]PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil – v. I / Atual. Maria Celina Bodin de Moraes, 30. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, págs. 309-310

[10] Política Nacional de Turismo (Lei Federal nº 11.771/2008.): Art. 2º. Para os fins desta Lei, considera-se turismo as atividades realizadas por pessoas físicas durante viagens e estadas em lugares diferentes do seu entorno habitual, por um período inferior a 1 (um) ano, com finalidade de lazer, negócios ou outras.

Parágrafo único. As viagens e estadas de que trata o caput deste artigo devem gerar movimentação econômica, trabalho, emprego, renda e receitas públicas, constituindo-se instrumento de desenvolvimento econômico e social, promoção e diversidade cultural e preservação da biodiversidade.

[11] Superior Tribunal de Justiça, 3ª Câmara, Resp. º 1.884.483 – PR (2020/0174039-6) Rel. Min. Ricardo Vilas Boas Cuevas julgado 23.11.2021. Ementa: RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. CONVENÇÃO. DESTINAÇÃO EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAL. PREVISÃO. LOCAÇÃO. PRAZO INFERIOR A 90 (NOVENTA) DIAS. PROIBIÇÃO. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. ART. 1.336, IV, DO CÓDIGO CIVIL. USO DE PLATAFORMAS DIGITAIS. ASPECTO IRRELEVANTE. [grifos nossos]

[12] Código Civil Brasileiro: Art. 2.036. A locação de prédio urbano, que esteja sujeita à lei especial, por esta continua a ser regida.

[13] Lei de Locações: Art. 1º A locação de imóvel urbano regula – se pelo disposto nesta lei: […]

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; 2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; 3. de espaços destinados à publicidade; 4. em apart- hotéis, hotéis – residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar; b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.

[14] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. 11 ed. atual. por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 14.

[15] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos. 4ª ed. São Paulo. Saraiva, 2019. v. 3, p. 204.

[16] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos. 4ª ed. São Paulo. Saraiva, 2019. v. 3, p. 206.

[17] PACHECO, José da Silva. Tratado das locações, ações de despejo e outras. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 134.

[18] RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 12ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2011, p. 182.

[19] Código Civil Brasileiro: Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

[20] AZEVEDO, Álvaro Villaça, Teoria dos contratos típicos e atípicos, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2004, p. 150.